實踐的合同15篇
隨著人們法律意識的建立,合同的法律效力與日俱增,簽訂合同能平衡雙方當事人的平等地位。合同有不同的類型,當然也有不同的目的,下面是小編收集整理的實踐的合同,希望對大家有所幫助。
實踐的合同1
實踐合同又稱要物合同,是指除當事人意思表示一致外,還須交付標的物方能成立的合同。諾成合同與實踐合同區分之意義在于確定合同是否成立以及標的物風險轉移時間。
對于實踐合同,實物的交付也是合同成立的形式要件。例如:借用、民間的借貸、保管、定金、寄存等合同屬于實踐合同,就借款合同而言,只有當借貸方實際交付借款時該合同才真正成立。
法學是不斷發展的科學。根據傳統民法理論,質押合同屬于實踐合同,這在我國的《中華人民共和國物權法》頒行后,得以改變,根據《中華人民共和國物權法》,質押物的交付,不在是質押合同成立的要件。
實踐合同與諾成合同的區分起源于古羅馬。在古羅馬社會初期,商品交換不發達,且多局限于部落內部進行。對這種偶然進行的'交換,交換雙方當事人投入了充分的關注,采取了類似敬神般的特定儀式以期交換順利進行,而最終實現交換的目的。法律也側重于對形式的保護,規定契約必須經過特定的形式才能產生法律上的效力,即“使法律執有制裁武器的,不是一個允約,而是附著一種莊嚴儀式的允約”。最初的契約形式分為兩種:“曼兮帕蓄”方式與“耐克遜”方式。隨著契約理論的發展,這兩種形式逐漸為“口頭契約”、“文書契約”、“要物契約”及“諾成契約”的分類所取代。要物契約出現于共和國末年,是通過物的交換而締結的契約,包括消費借貸、使用借貸、寄存和質押四種類型。這四種合同都是無償的,即當事人締結契約的主要目的不是為了獲取經濟上的利益,而是基于某種特定的關系(消費借貸、使用借貸和寄存的締結是基于相互信賴的關系)或為了特定的目的(質押是依附于借貸合同的,是以保證借款的歸還為目的)。這種無償性要求法律基于公平的考慮給予一方當事人以特殊的保護。要物契約的出現是法律“第一次把道德上的考慮作為‘契約’觀念的一個重大革新”。諾成契約的出現晚于要物契約,是指通過合意而形成無須任何手續的契約。在它誕生之初,僅適用于買賣、租賃、合伙、委托,但它擺脫了形式的束縛,“開創了契約法的新階段,所有現代契約的概念都是從這個階段發軔的”。
羅馬法對實踐合同與諾成合同的區分為《法國民法典》所采納。但《法國民法典》對實踐合同的規定與羅馬法有所不同,是將交付作為合同生效的要件,而非成立要件。而且《法國民法典》僅規定了一種實踐合同,即“本義上的寄托”。(所謂“本義上的寄托”是指當事人一方接受他方動產進行無償保管,并負責返還原物行為。類似于古羅馬時的寄托與中國的保管合同。
實踐的合同2
【案情簡介】
1999年,經某市工商局同意,200戶個體戶到該局投資興建的輕工業批發市場設攤經營,工商局為他們頒發了臨時營業執照和攤位證,并分別收取了三年管理費和攤位費。工商局收取的攤位費主要用于市場建設及償還興建該批發市場時的貸款。20xx年1月,工商局根據有關部門疏通輕工業批發市場消防通道的要求,將該200戶個體戶的攤位移至該批發市場后面的露天地,同年9月又移至不屬于工商局所有的“星星市場”。這兩次攤位移動均未征求200戶個體戶的意見,為此,雙方發生糾紛。200戶個體戶訴至法院請求工商局返還攤位費,賠償營業損失。工商局則認為其與200戶個體戶之間是行政管理關系,收取的攤位費屬于行政收費,法院不應作為民事案件受理。
【法律問題】
本案的關鍵問題在于正確認識合同的概念和特征,區分行政管理關系和民事合同關系。
【法理和法律分析】
根據《合同法》第2條的.規定,合同具有以下法律特征: 首先,合同是一種民事法律行為。《民法通則》第54條規定:“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”合同這種民事法律行為,在主體方面要求有兩個以上的當事人,在意思表示方面要求當事人的意思表示一致。
其次,合同以設立、變更、終止民事權利義務為目的。所謂設立,是指當事人訂立合同以形成某種法律關系;所謂變更,是指當事人協商一致以使原有的合同關系在內容上發生變化;所謂終止,是指當事人協商一致以消滅原法律關系。
再次,合同當事人法律地位平等。這是理解本案的關鍵,也是合同關系與以命令服從為特征的行政關系的根本區別。
具體到本案而言,應當明確的是,工商局對于批發市場具有雙重身份,既是工商行政管理機關,又是該市場的投資開辦主體。作為工商行政管理機關,工商局對該批發市場進行的市場監督等行政執法行為不受合同法的調整;作為該批發市場的投資開辦主體,工商局則成為民事主體,它與其他民事主體在法律地位上是平等的,其收取攤位費的行為是民事行為,而不是行政法上的行政行為,因而應受到民事法律的調整。故法院作為民事案件對此進行了審理。
實踐的合同3
甲方(用人單位)地址:___________
乙方(實踐生):___________
性別:___________
身份證:___________
所在學校:___________
專業:___________
聯系電話:___________
乙方本著提高自身專業知識與工作實踐相結合的精神,自愿到甲方單位實踐。為明確雙方的權利和義務,經協商一致特簽訂如下協議:
一、實踐要求
乙方應如實向甲方提供本人實際情況,并根據甲方要求出具相應有效證明(如身份證、就業推薦表等),如乙方提供的身份證等資料有弄虛作假或欺騙甲方之事實,則甲方可隨時解除本協議。
二、實踐期限
1、實踐時間自_____年_____月_____日至_____年_____月_____日,其中自_____年_____月_____日至_____年_____月_____日為試用期。
2、如實踐期滿后,甲方根據乙方實踐期內工作情況,決定是否錄用其為正式員工。如實踐結束,經雙方協商愿意建立勞動關系的,則甲方將優先錄用乙方為正式員工。
三、實踐崗位及工作時間
1、甲方根據客觀情況并結合乙方的專業知識和個人能力,合理安排乙方在不同或同一實踐部門進行實踐,其崗位職責和工作要求按實踐部門有關規定執行。
2、乙方同意甲方和實踐部門可根據工作需要或根據其工作表現和能力,變動乙方的實踐崗位。
3、乙方承諾按時完成規定的工作數量、達到規定的質量標準,并同意認真、主動、及時地完成甲方安排的其他工作內容和任務。
4、乙方工作時間按實踐部門的有關規定執行。
四、實踐管理
1、實踐期間甲方指定部門主管負責乙方的日常管理,實踐期滿以后,應對乙方的實踐表現做出客觀評價。
2、如果實踐期內,乙方不符合甲方的工作標準,甲方有權隨時提出解除本協議且無需支付任何補償或賠償。
3、在實踐期間,若乙方未按規定作業、違反甲方規章制度或違反法律法規規定,導致傷害事故或任何民事、刑事糾紛或賠償發生的,全部責任由乙方自行承擔。
4、實踐期間乙方應遵守的規定:
(1)乙方應遵守國家法律法規,否則甲方有權依法解除本協議;
(2)乙方應遵守甲方的規章制度、勞動紀律及管理規定,如有違反的,甲方有權隨時解除本協議;
(3)乙方應遵守甲方的操作規程,如有違反造成甲方財物等損失,乙方應承擔相應賠償責任。
(4)乙方有違反勞動紀律或甲方規章制度、嚴重失職、對甲方利益造成重大損失或被依法追究刑事、民事責任等行為的,甲方有權無償予以辭退;
(5)乙方同意并承諾如乙方在非工作時間或非工作場地或因非
工作原因所產生的一切人身事故、傷害或其他經濟及法律責任均由乙方自愿承擔,與甲方無關。
五、實踐報酬
甲乙雙方一致確認,乙方實踐工資為人民幣____元/月。如實踐部門的工資制度發生變化或乙方的工作崗位變動,乙方同意按換崗后的工資標準執行。
六、勞動保護
1、甲方需為乙方提供符合國家規定的安全衛生的工作環境,保證其在人身安全不受危害的環境條件下工作。
2、甲方根據乙方實踐崗位實際情況,按國家規定向其提供必需的勞動防護用品。
七、保密約定
乙方應愛護甲方的財產,保守國家秘密和保守甲方的經營技術、生產、財物、人事、業務等商業秘密。
八、知識產權
在實踐期間,乙方利用甲方生產設備或物質條件所開發的項目成果所有權屬于甲方。
九、協議終止與解除
1、雙方協商一致,協議可提前終止。
2、協議期滿自然終止。
3、實踐期間乙方如違反本協議第四條第四款約定情形的,除甲方選擇解除本協議外,甲方也可根據具體情況對乙方做出警告、通報等處理。
4、實踐期間乙方在說明原因并取得甲方同意的情況下,可以與甲方解除協議。
十、有下列情況之一的,甲方有權調整或變更乙方的`實踐崗位。
1、因乙方身體狀況不適宜繼續工作或調整勞動組織需要。
2、根據乙方的工作能力及表現,不適宜在原實踐崗位繼續工作。
3、不可抗力的因素或其他客觀情況變化,導致乙方不能繼續在原實踐崗位工作的。
十一、雙方約定的其他事項
1、甲方的員工手冊等相關管理辦法、規章制度、規定作為本協議的附件,不可分割、不可分開解釋、并具有同等法律約束力。
2、乙方若為在校生,承諾其已告知所在學校并已征得學校同意。如因乙方違反本條約定,給所在學校或乙方本人造成損失或損害的,甲方不承擔任何責任且有權隨時解除本協議。
十二、本協議未盡事宜由甲乙雙方協商解決。
十三、本協議一式二份,甲方、乙方雙方各執一份。本協議經甲乙雙方簽字蓋章后生效。
甲方(蓋章):______________乙方(簽字):______________
_____年_____月_____日_____年_____月_____日
實踐的合同4
一、 什么是實踐合同,哪些合同是實踐合同?
二、 什么是要式合同,哪些合同是要式合同?
三、 什么是從合同,哪些合同是從合同?
四、 哪些合同是合同法上的有名合同?
五、 什么是要約,要約的有效要件是什么?
六、 什么是承諾,承諾的有效要件是什么?
七、 承諾的生效,撤回與撤銷
八、 什么是締約過失責任?
九、 合同的形式有哪些?
十、 合同的效力分哪幾種
十一、 哪些情形下合同無效,哪些情形下合同可撤銷? 十二、 無效合同怎么處理,可撤銷合同怎么處理? 十三、 什么是不安抗辯權,如何行使不安抗辯權? 十四、 如何行使代位權,如何行使撤銷權?
十五、 什么是違約責任?合同既約定違約金,又約定定金,一方違約時如何適用?
十六、 哪些是約定擔保,哪些是法定擔保?
十七、 什么是保證擔保,什么是反擔保?
十八、 抵押合同何時成立。抵押權何時生效:
十九、 質押合同何時成立。質押權何時生效:
二十、 留置權如何行使?
二十一、 比較不可抗力和情勢變遷
質押合同及抵押合同中合同成立與生效的問題
抵押合同什么情況下合同會成立會生效什么情況下不會成立和生效
兩者有什么區別有什么不同有什么關聯起到什么作用根據法律規定,兩種合同都是在雙方約定的生效時間生效,一般就是合同簽訂之時起生效。只不過你的問題可能是要問:質押權什么時候成立生效或者什么情況下不成立生效?抵押權什么時候成立生效或者什么情況下不成立生效?
1.質權自出質人交付質押財產時設立。(物權法212條)那也就是說不交付就不生效。
2.抵押權分情況:(1)不動產抵押,抵押權自登記時設立。——不動產抵押不登記不生效。
(2)生產設備、原材料、產品、半成品,或者交通運輸工具,或者正在建造中的.船舶、航空器,或者浮動抵押,抵押權自合同生效時設立,未經登記,不得對抗善意第三人.——這些東西不登記仍然生效,只是不能取得對抗善意第三人的效力。
兩者的區別在于一個以交付為生效要件,另外一個以登記為生效或者對抗要件。
實踐的合同5
甲方(實踐項目):__________________
乙方(實踐學生):__________________
為明確實踐學生與實踐單位的責任與義務,根據國家有關法律、法規,本著平等自愿的原則,經甲乙雙方協商一致,簽訂本協議。
一、實踐期限
乙方到甲方實踐,實踐時間自______年____月____日起至______年____月____日止。
二、實踐內容
甲方根據乙方的實際情況和工作需要,安排乙方到______,從事______工作。乙方在實踐期間,必須服從甲方的工作安排。甲方做好乙方的勞動生產安全教育、勞動紀律教育和必要的技術指導工作。
三、工作時間
根據工作需要,甲方按不定時工作制安排乙方工作。
四、實踐期報酬
甲、乙雙方協商同意:甲方按國家、地方的有關規定,以及乙方的工作崗位及完成工作任務情況,以貨幣形式支付乙方工資每月人民幣______元(不得低于當地最低工資標準)。
五、甲乙雙方權利義務
1、實踐期間乙方應遵守國家的法律法規,遵守甲方制定的各項規章制度。如有違反,甲方可以根據情節輕重給予必要的處分或終止實踐。
2、實踐期間,乙方造成甲方財產、經濟損失的,按甲方相關規定處理。
3、乙方必須嚴守甲方及其客戶的商業秘密,不得利用商業秘密為個人及其家庭謀取私利,不得將甲方資料、機密等資訊透露給他人。一經發現,甲方有權即時解除本協議,并要求乙方賠償相應的損失及承擔相應的法律責任。
六、勞動保護
1、甲方需為乙方提供符合國家規定的安全衛生的工作環境,保證其在人身安全不受危害的環境條件下工作。
2、甲方根據乙方崗位實際情況,按國家規定向其提供必需的勞動防護用品。
3、乙方應遵守勞動操作規程,若因違反規定操作而致自身受到安全、健康的傷害時,甲方不承擔責任。
4、乙方患職業病、工傷事故的`按《工傷保險條例》規定執行。
七、協議解除或變更
1、乙方在本協議履行期間有特殊情況可向甲方提出終止實踐協議,但必須提前30天通知甲方,并作好工作交接,否則應承擔相關責任。實踐期間,甲方如發現乙方不符合實踐要求或不適宜該工種工作等情況的,可以向乙方提出終止實踐,并支付實踐期間的工資后,解除本協議。
2、甲方以暴力、威脅、監禁或非法限制人身自由的手段強迫乙方勞動的,或甲方不能按照本協議規定支付給乙方實踐工資的,乙方可以隨時通知甲方解除協議。
3、訂立本合同所依據的法律、行政法規等發生變化,致使本合同無法履行時,經甲乙雙方協商同意,可以變更本協議相關內容。
4、未盡事宜由雙方及時協商解決。
八、其他事項
(一)勞動合同一式兩份,甲、乙雙方各執壹份。
(二)本合同自雙方簽署次日起生效。
甲方(蓋章):______________
乙方(簽章):______________
身份證號:______________
項目負責人(簽字):______________
聯系電話:______________
_____年____月____日_____年____月____日
實踐的合同6
摘要:在對工程進行管理的時候,非常容易導致業主與承包商之間發生糾紛,這不僅嚴重影響工程建設的工期,同時還會使得工程建設的質量大打折扣。為了將工程管理工作做得更好,往往會將合同管理應用其中。合同管理對于雙方的責任和義務都有詳細的確立,并且具有相應的法律效力,能夠促進工程管理工作更好地進行。基于此,該文主要對合同管理在工程管理實踐中的應用及存在的問題進行了分析,旨在不斷提高我國工程管理水平。
關鍵詞:工程管理;合同管理;對策建議
隨著社會的不斷發展,對于工程建設的工期和質量提出了更高的要求,在整個工程建設中,做好了工程管理工作能夠為工程建設打下堅實的基礎。而在工程管理的過程中,合同管理的應用能夠確保工程施工方和業主之間在“平等互惠”的前提下明確各方的權利和義務,也為管理過程中可能存在的糾紛提供了相應的解決辦法。因此,在整個工程管理的實踐過程中,合同管理的應用具有非常重要的現實意義。
1工程管理實踐中合同管理的應用
1.1工程變更
在對工程進行建設的過程中,經常會出現工程變更的情況。對于工程的變更一般是由當事人或者第三方提出的,在提出之后需要經過多方協商,協商達成一致才有效。眾所周知,在工程建設的過程中,如果出現工程變更的情況,一方面會延長工程的建設工期,另一方面還會因為工程的變更產生額外的費用。由于工程的建設工作往往是不可預見的,因此在對工程進行管理的時候,將合同管理應用其中,如果發生工程變更的情況,若是業主提出需要進行變更的,監理工程師能夠根據實際的合同來規定工程的變更情況;如果是承包商請求變更,監理工程師首先需要對變更方案進行審查,審查合格后還必須報給業主,只有業主同意之后才能再根據合同的情況來進行工程的變更。對于工程變更之后所產生的額外費用,可以依據合同來進行分配,這樣能夠有效地減少因工程變更而發生的糾紛問題,最終確保整個工程建設能夠更好地進行。
1.2工程延期
在工程建設的過程中,往往會因為各種原因導致施工工期的延長,將合同管理應用到工程管理中,工程延期是又一重要的應用。按照合同的規定,對于工程的延期,不包括由于承包人自身原因造成的工期延誤,而是與承包人無關并得到監理工程師批準的工程施工工期的延長。對于工程延期的主要影響因素有:惡劣的`施工環境、附加的工程施工以及由業主造成的工期延誤等與承包人無關的因素。監理工程師在受理工程延期的時候,必須確保以下幾個方面的條件:第一,工程不能按期完成與承包人無關;第二,工程延期發生后,承包人在規定的時間內向監理工程師提出了延期申請;第三,對于工程延期的資料,承包人在規定時間內上交給了監理工程師;第四,承包人在延期時間終止前完成了工程施工。
1.3費用索賠
費用索賠是指與承包人無關而造成的工程費用的增加,承包人可以根據合同管理的相關規定向業主提出索賠。監理工程師在對費用索賠進行處理的時候,需要根據合同規定對索賠的原因以及金額進行核實,并且需要確保承包人所提出的索賠要求符合合同的規定。如果符合相關的規定,監理工程師需要對承包人所提供的原始賬目進行核對,以防承包人在索賠費用上面出現相應的差錯。
1.4工程違約
在工程建設的過程中,違約的情況經常出現,導致違約的因素是非常多的,不僅有承包人的原因導致的違約,也有因為業主資金支付不足所造成的違約。對于違約情況的發生,監理工程師需要充分弄清楚原因,并且盡自己最大的努力進行協調,從而確保工程施工的順利進行。
1.5工程分包
工程分包也是合同管理在工程管理實踐中的應用之一,按照相應的規定,在獲得整個工程之后,承包商可以根據工程的范圍和性質將其分包給下面的分包商進行施工。同時,作為業主,也可以根據工程的施工范圍和施工性質將工程分包給指定的分包商。對于工程的分包,一般由分包商與工程的承包商之間進行合同的簽訂,監理工程師需要在合同的簽訂過程中兼顧業主和承包商的利益。為了確保對承包商和分包商進行有效管理,需要對工程的分包進行嚴格的監督和管理,以防出現層層分包的情況。一般來說,對于工程的分包,需要控制在總工程的30%以內,這樣能夠保證監理工程師對分包人、工程的施工進度和施工質量進行有效控制。
2工程管理實踐中合同管理應用存在的問題及對策建議
2.1存在的問題
2.1.1缺乏合同管理人員的專業培訓國外針對工程合同管理,主要是由專職工程師進行操作,專職工程師必須對合同管理內容深入了解,因此國外工程合同管理的操作具有更高的專業性、技術性要求。而我國在合同管理過程中,缺乏專業的合同管理人才,部分單位為了降低人力資源成本,由成本部人員或工程預算人員兼職工程管理工作,造成合同管理人員缺乏專業性、缺少專職專管。
2.1.2缺乏正確的合同管理認識從我國現狀來說,多數企業還沒有意識到合同管理對于企業發展意味著什么,這在很大程度上是由于傳統的計劃經濟體制下的思想根深蒂固,從而缺乏全面的理解和認識。實際上,工程合同協調了業主與承包方之間的經濟利益關系,是重要的法律依據,合同的簽訂與履行都直接關系到合同雙方的根本利益。
2.2對策建議
2.2.1提高合同管理人員素質一是聘用高素質的管理人員,這個過程中,企業可以通過正規的招聘,選取高素質的合同管理人員;二是對管理人員進行培訓,通過在職學習來提高專業知識和自身素質,并且對有未來發展的管理人員進行定期外出深造,對最新合同前沿技術進行學習。
2.2.2增加合同管理的認識管理人員要增加合同管理認識,了解合同管理的重要性,能夠在實際工作中,認真實施合同管理工作。針對一些不規范的情況,要及時上交管理部門,確保管理人員能夠第一時間了解項目進展,采取有針對性的解決措施。其次管理人員要完善合同的交底制度,對小組負責人進行合同交底,針對關鍵事項進行解釋說明。
3結語
總而言之,在工程建設的過程中,往往會因為雙方之間的利益沖突造成一定的施工麻煩。如果工程建設中對施工過程中的責任和義務歸屬進行明確說明,不僅能夠保證雙方在利益方面達成共識,同時,還能促進施工組織和管理順利進行。由此可見,工程合同管理在工程項目建設中具有重要的現實意義。該文通過分析合同管理應用在項目建設過程中存在的問題,并為解決這些問題提供相應的對策建議,旨在我國項目建設能夠對合同管理形成足夠的重視,以保證我國的工程管理能夠做得更好、更長遠,從而提高我國工程管理水平。
參考文獻
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實踐的合同7
引言
隨著我國社會主義市場經濟建設步伐的加速,我國建筑業得到了迅猛的發展,并已開始逐漸地全面與國際建筑市場接軌。近年來國家對建筑行業不斷加大管理的力度,積極規范建筑工程合同訂立、履行與實施,并在全國范圍內開展的大規模建筑市場秩序整頓,進一步加強建筑工程合同的管理與監督。
目前建筑市場過于向買方傾斜,競爭激烈,利潤減少,建筑工程合同的風險正在逐步加大,合同條件也越加苛刻。因此,只有進一步增強建筑工程合同的認識,重視建筑合同及其管理,才能有效的降低建筑工程的風險,增加建筑企業的利潤。抓好建筑合同的管理,對提高建筑工程的質量,增加建筑企業社會經濟效益,樹立建筑企業的良好形象,提高建筑企業的合同管理水平,規范與促進我國建筑市場的良性發展,同時為保障廣大建筑工人的合法利益均具有極其重要的特殊意義。
本文主要從當建筑合同管理的任務、作用以及存在的問題等方面,對如何加強建筑工程合同管理的實踐進行了理論闡述,并結合實際案例對建筑工程全同管理的經驗進行了探討,為當前建筑工程合同管理提出了相應的對策,為進一步規范、完善建筑工程合同管理起到了一定的參考作用。
一、建筑工程合同管理
(一)建筑工程合同管理概論
在整個建筑工程項目管理的過程中,建筑工程合同管理起著至關重要的作用。建筑工程合同管理作為整個建筑工程項目管理的起點和核心,為工程項目管理的順利進行提供了法律基礎和法律依據,同時也建筑工程項目良好有序地實施提供了有力的保證。建筑工程合同管理,是指各級工商行政管理機關、建設行政主管部門和金融機構,以及業主、承包商、監理單位依據法律和行政法規、規章制度,采取法律的、行政的手段,對建設工程合同關系盡享組織、知道、協調及監督,保護工程合同當事人的合法權益,處理工程合同糾紛,防止和制裁違法行為,保證工程合同的貫徹實施等一系列活動。
1、工程項目合同管理概念
建筑工程合同管理是工程項目管理的主要內容,是工程項目管理的起點和核心,控制與著整個工程項目管理工作,影響著建筑工程的實施進度,只有對建筑工程實施的各個環節和整個過程實施科學有效的合同管理,才能實現建筑工程的最終目標。建筑工程合同管理是一個系統工程,涉及的各級建設施工單位與政府部分眾多,且對社會影響巨大,直接影響到改革開放的進程、經濟的發展及社會的和諧建設,其內容主要包括供應商分類、合同起草、合同評審、合同談判、合同簽訂、合同執行、合同后評價等。
近年來隨著建筑工程行業的快速發展,建筑工程項目管理越來越重要,作為工程項目管理核心的合同管理,也日益成為一項繁雜且重要的任務,對整個建筑行業均起著極其關鍵的作用。建筑工程合同管理作為建筑工程管理的重要組成部分,貫穿于建筑工程管理的各個階段。管理過程中任一環節出現差錯,都會可能引起連環的反應,因為那是一個不可逆轉的過程。因此,作為建筑工程從業者,首先要明晰建筑工程合同的概念,科學理解建筑工程合同的范疇,并要對現階段加強建筑工程合同管理的重要性有深刻的認識。
2、建筑工程合同管理的內涵
建筑工程合同屬于經濟合同,是發包單位和承包單位為了完成其所商定的建筑工程建設目標以及與工程建設目標相關的具體內容,明確雙方相互權利、義務關系的具有法律上效力的書面協議。它是訂立合同的當事人在建筑工程項目實施建設過程當中的最高行為準則,是規范雙方的經濟活動、協調雙方工作關系、解決合同糾紛的法律依據。建筑工程合同管理則主要是由政府的建設行政主管部門、工商行政主管部門,以及建設單位、監理單位、承包單位等依照法律、行政法規及規章制度,采取法律的、行政的手段,對工程合同關系進行組織、指導、協調和監督的過程,從而保護合同各方當事人的合法權益,處理合同糾紛,防止建設施工單位違法行為的發生、制裁合同履行中出現的違法違規行為,以確保合同條款得以切實執行的一系列活動。
(二)加強建筑工程合同管理的意義
隨著我國建筑市場的不斷發育成熟,建筑工程合同管理的重要性日益顯現,主要表現在以下幾個方面:
1、加強建筑工程合同管理是市場經濟的要求
隨著市場經濟機制的發育和完善,要求政府管理部門打破傳統觀念束縛,轉變政府職能,更多地應用法律、法規和經濟手段調節和管理市場,而不是通過強制性的行政命令干預市場;承包商作為建筑市場的主體,進行建筑生產與管理活動,必須按照市場經濟發展的規律與要求,健全和完善內部各項管理的規章制度,其中建筑工程合同管理制度是其管理制度的關鍵內容之一。建筑市場機制的健全和完善,建筑工程合同必將成為調節業主和承包商經濟活動關系的法律依據。加強建筑工程合同的管理,是社會主義市場經濟規律的必然要求。
2、加強建筑工程合同管理是規范建設主體行為的需要
建設工程合同界定了建設主體各相對方的基本權利與義務關系,是建設主體各方履行義務、享有權利的法律基礎。同時也是正確處理建設工程項目實施過程當中出現的各種爭執與糾紛的法律依據。縱觀我國目前建筑市場的經濟活動及交易行為,所出現的誠信危機、不正當競爭增多等與現象,根本上說是與建設主體法制觀念淡薄、工程合同管理意識薄弱有關。加強建筑工程合同管理,促使建設主體各方按照合同約定履行義務并合法地處理合同履行過程中出現的爭執與糾紛,能夠起到規范建筑市場建設主體行為的積極作用,對整頓與規范我國的建筑市場起到了良好的促進作用。
3、加強建筑工程合同管理是迎接國際競爭的需要
經過改革開放后30年的發展,我國建筑市場已全面開放,國內外的建筑企業都可參與公平競爭,而面對來自國外建筑企業的'沖擊與挑戰,就必須適應國際市場規則、遵循國際慣例。如果國內建筑企業不能及時適應國際市場的游戲規則,特別是對FIDIC條款的認識和和經驗不足,將造成我國建筑企業喪失大量參與國際競爭的機會。同時,使我們的工程發包商認識不到遵守規則的重要性,將會造成巨大的經濟損失。因此,承發包雙方應盡快樹立國際化意識,遵循市場規則和國際慣例,加強建筑工程合同的規范管理,只有加強與完善建筑工程合同管理,國內建筑企業才有能力與國外建筑企業進行公平競爭,也才可能贏得自身企業生存與發展的空間。
(三)合同管理的主要任務
1、明確建設單位和施工企業的權利和義務
建筑合同一經簽訂,即發生法律的效力,其規定的權利義務就受到法律的保護。建筑合同明確發包人和承包人在工程中的各項權利和義務。這是雙方在履行合同中的行為準則和依據。如果不訂立合同,將無法規范雙方的行為,也無法明確各自在工程中的權利和義務。雙方應認真履行各自的權利和義務,任何一方無權隨意變更或解除合同,任何一方違反建筑合同規定,都必須承擔相應的法律責任。
2、對工程進行有效的約束
建筑合同當事人對工程施工的管理應以合同為依據。國家機關、金融機構對工程施工的監督和管理,也應以建筑施工合同為重要依據。不訂立合同將給工程施工的實際管理帶來極大的困難。
3、培育更市場經濟下的建筑市場
計劃經濟體制下,行政手段是主要管理辦法,市場經濟為主的體制下,建筑合同是維護市場運轉的重要因素。因此,培育和發展建筑市場,首先要加強法律觀念,培育合同意識。推行建設監理制、招投標制等,都是以簽訂合同為基礎的。如果不訂立建筑合同,必將不利于建筑市場的培育和發展。
二、工程項目合同管理的地位與作用
建筑工程合同管理是建筑工程中項目管理的核心內容之一,是建筑工程項目順利完成建設任務和目標的重要保障。因此,在建筑工程項目實施過程中,必須重視建筑工程項目合同管理的地位與作用。
(一)建筑工程項目合同管理的地位
在整個建筑工程項目管理的過程中,建筑工程合同管理貫穿于項目管理的全過程,是建筑工程項目管理的起點和核心,為工程項目管理提供了法律基礎和法律依據,也為建筑工程項目良好有序地進行實施提供了有力的保證。
由于建設工程合同確定了建筑工程項目所涉及的建設范圍、承包內容、施工成本、建設工期和施工質量等要求與目標,明確了建設單位和施工企業雙方在施工中各自需要履行的責任和享有的權利,為工程項目實施過程中出現的各種糾紛和問題提供了法律依據,所以建筑合同管理必然是建筑工程項目管理的核心。
建筑工程合同管理對工程項目的進度控制、質量管理、成本管理等管理職能要素進行控制、協調及緊密配合,同時也是建設行政主管部門對建筑工程進行監督與管理的根據。建筑工程合同管理貫穿于工程項目實施的始終,是工程項目管理的核心和靈魂。
(二)建筑工程合同管理的作用
在建筑工程項目談判簽訂的階段,建筑工程合同管理的主要工作是審查建筑工程項目的文件和合同文本,策劃和協調工程項目合同,并且分析評估合同的風險性和利潤率。監督建設單位和施工企業雙方依照法律程序簽訂合同,建立有效的合同實施保證體系,以保證合同順利實施,實現合同的最終目標。在合同簽訂后及時在相關的政府合同管理部門進行備案登記。
在建筑工程合同履約的階段,對建筑工程合同的實施和執行情況進行實時檢查與監督,對合同實施的信息和資料進行統計分析,以便能夠及時發現工程項目中出現的問題并加以解決,以確保建筑工程施工的質量,對合同各相對方提出的合同實施方面的意見和建議,進行審核、分析與協調,以維持各工程單位的良好的建設協作關系。
1、合同管理對建筑項目管理的作用
施工項目管理是施工企業對一個建筑工程的施工過程及成果進行計劃、組織、指揮、協調和控制。項目管理與合同管理有著密不可分的關系。施工企業項目經理部是依據施工合同而成立的。工程項目經過投標中標了,才有可能成立項目經理部。成立項目經理部是合同管理的繼續,而工程項目管理是以合同管理作為起點的,施工合同確定工程項目的質量、工期、投資三個目標值,這三大目標正是項目經理部控制質量、進度、投資的三個方面依據,項目部控制目標是和施工合同的目標相一致的。工程項目的實施和管理全部工作都可以納入合同管理的范圍,合同管理配合項目實施的全過程和各個方面,對整個項目的實施起總控制和總保證作用從上述看,合同管理是工程項目管理的核心,所以合同管理對項目管理的作用就是指導和控制工程項目管理達到預期的目標。
2、合同管理對建筑索賠管理的作用
建筑工程索賠是在合同的履行過程中,合同一方因對方不履行合同或沒有全面地履行合同所設定的義務而遭受損失時,向對方提出的賠償要求或補償要求。在實際工作中,承包人可以索賠的內容有三方面,第一方面是業主違約,包括業主未按合同規定交付施工場地或施工場地不具備“三通一平”的條件,施工單位無法進行施工;業主沒有接合同約定及時向承包商提供施工場地的工程地質和地下管網線路資料或提供的數據不符合真實、準確的要求;業主沒有按合同的規定提供應由業主提供的建筑材料、機械設備;業主拖延合同規定的責任,如拖延圖紙批準,拖延隱蔽工程的驗收,拖延對承包商所提問題的答復,造成施工延誤;業主未按合同規定的時間和數量支付工程款。第二方面是意外風險和不可預見因素造成的索賠主要包括因人力不可抗拒的災害、特殊風險以及一個有經驗的承包商通常不能合理預見的不利于施工條件或外界障礙等。如地下水、地質斷層、地下障礙物引起的索賠。第三方面是合同變更。包括業主對工程項目有了新的要求,如提高建筑標準或削減預算等等;施工中發現設計有錯誤,必須修改設計圖紙;發生不可抗力,必須進行合同變更;產生新的施工技術,有必要改變原設計、原實施方案;政府部門對工程項目有新要求;施工現場的施工條件與原來的勘察有很大不同。上述事項如發生,遵循索賠程序,在索賠證據確鑿的條件下,都可以根據合同向業主提出索賠并得到損失的補償。因而,合同管理是建筑索賠管理的依據,依據本身明確、清楚索賠才能成立,所以合同管理對索賠的作用就是找出確鑿合理地證據,降低風險,維護施工企業合法權益。
3、合同管理對建筑投標工作的作用
施工企業的投標工作其核心是編寫投標文件。投標文件的主要內容有投標書、報價清單或概預算書、施工組織設計。這就確定了合同的三大目標。工期:包括工程的總工期,工程開始、工程結束的具體日期以及工程中的一些主要活動的持續時間。它在合同協議書中,在施工進度計劃中規定。價格:包括工程總價格,各單項工程的價格。它們由中標通知書,合同協議書或報價單來定義。是承包人完成工程責任所應得的報酬。工程質量、規模和范圍:如質量標準、技術規范。這由圖紙、規范、合同條件、工程量表來完成。合同管理就是要保證這些目標的實現。因此,投標工作是合同管理目標的確定工作,是合同管理的基礎工作,它的水平高低與施工企業盈虧有直接的關系,合同管理的作用就是根據建筑施工企業自身條件合理有效的減少投標風險系數。
三、合同管理存在的問題與解決對策
(一)建筑合同管理存在的問題
一個建筑工程項目能否順利實施與合同和合同管理有著極為密切的關系,因此必須重視建筑工程合同管理。在我國的工程建設實際操作中,部分地區的合同管理水平較低,對合同不夠重視,導致工程項目實施過程中容易出現問題。主要表現在以下幾個方面。
1、法律環境不完善,合同意識淡薄,專業人才缺乏
當前有關建筑行業領域的合同法律體系還不夠完善,部分法律條文不夠嚴謹,導致合同相對方往往在法律上“鉆漏洞”、打“擦邊球”;加之有法不依的現象目前較為嚴重,執法不嚴的問題也時有發生;此外,截至目前,我國仍缺乏統一的建筑分包合同示范文本,總承包商與各專業分包商以及各分包商之間常因合同界定不清,責、權、利不明確導致糾紛,或互相推諉,影響工程建設的順利進行。四是勞務分包制度不完善,勞務分包還未全面納入社會監管。
另外,在建筑施工企業界,特別是眾多國有企業,大多是從計劃經濟時期走過來的。不少企業領導及管理人員的思想方法、管理方式和管理制度還不同程度帶有計劃經濟的色彩,腦子里深受計劃經濟體制的影響,不習慣按照合同辦事,合同意識極其淡薄。有的企業對合同的簽訂雖然非常重視。但合同簽訂后就束之高閣。忘記了合同履行過程是實現權利義務的過程。而僅僅把它看成是生產的過程。許多建筑施工企業不設合同管理部門,缺乏可行、有效的合同管理體系和具體的操作流程,不能對合同從簽訂到履行全過程進行有效的監管。
2、合同管理制度不健全,業主行為不規范
目前建筑市場競爭十分激烈,業主由此而提出比較苛刻的合同條件。作為建筑承包商,迫于生計不得不接受,有些承包商希望進行嚴格的合同管理,但在實際工作中往往由于業主的不規范行為而難以實施。主要表現是:一些業主單位憑著買方優勢地位,在簽訂施工合同時背離招標文件,或要求附加條款,或強調施工企業一次包死,不計風險包干費,使最終簽訂的施工合同與招標文件及投標書出現較大的背離。給施工合同的執行帶來很大困難,少數業主單位對個別項目不報建、不招標,或先招標、后報建,或明招、暗定等,時有發生。
3、合同中語句用詞矛盾、錯誤和不準確,甚至簽訂無效合同
建筑施工合同中語句用詞矛盾、錯誤和不準確,以及遷就建設單位,導致合同履約率低。由于建設工程承發包合同條款多、文件涉及面廣,期中矛盾、錯誤、兩義性問題常常難免。按照建設工程施工合同的一般解釋原則,施工單位應對施工合同的理解負責,建設單位應主動為合同文件起草,應對合同文件的正確性負責。但是在實際工作中,往往是施工單位根據建設單位的意思,依據《建設工程施工合同》示范文本草擬合同協議條款,經建設單位認可后簽署,往往幾經確認。最終與招標投標文件中相應的合同條款已相距甚遠。究其原因,一方面是施工單位不重視,認為合同只是一種表面形式,或因與建設單位的溝通不夠,造成在合同文字表述上的矛盾、錯誤和兩義性語句大量出現,甚至一些施工單位被迫有意使然,待事后通過“溝通”解決。另一方面,施工企業常常在合同簽署上過分遷就建設單位,不計成本,違心地提高質量等級、壓縮工期,或低于建設成本承包工程,使得工程質量無法得到保證,合同執行必然受阻,導致建設工程施工合同履約率低。《合同法》第52條規定,違反法律、行政法規的強制性規定簽訂的合同屬于無效合同,而無效合同是不受法律保護的。目前不少建筑企業所簽訂的合同,違反了國家的法律法規,更有些是以合法形式掩蓋非法目的的,實質也是無效合同。對于此類合同,由于不受國家法律保護,一旦出現糾紛,必將導致合同一方或又方巨大的損失。
4、在建筑工程合同談判簽訂階段存在的問題
(1)工程項目合同的訂立缺乏足夠的法律依據,有的不能夠依照《合同法》和建設部和國家工商局制定的《建設工程施工合同示范文本》規范和工程項目以及企業自身的實際情況來訂立合同條款,這樣的合同即使雙方簽訂,一方面無法受到有效的法律保護,另一方面由于脫離了企業實際,實施起來有一定的困難。
(2)依法訂立有效可行的工程項目合同,在合同內容里需要明確的體現建設單位和施工企業雙方在施工中需要履行的責任和享有的權利,這就需要用詞準確、清楚的合同文字,而有的合同條文的文字不能夠做到準確、規范,有的甚至用詞錯誤,容易產生歧義和誤解,導致合同履行過程中容易產生問題、引起爭議。
(3)工程項目合同條款不能夠做到嚴謹全面,由于建筑工程項目中競爭非常激烈,建筑行業處于買方市場的環境,部分承包商為了攬下工程項目,一味迎合招標方,只提好的方面,回避壞的一面,含糊其辭,一切只為把合同簽下來,因此簽訂了不正規的合同,在合同實施過程中,一旦發生糾紛,在合同中找不到如何處理違約的相應條款。
5、在工程項目合同履約階段存在的問題
(1)重簽訂、輕執行,一些企業僅僅重視合同的簽訂,以把項目攬到手為目的,在合同履行過程中,不能夠按照簽訂的合同內容辦事。
(2)工程項目合同管理是具有動態性的。動態性就是要注重合同履約全過程中實際情況的變化,由于工程項目涉及到實際操作,出現變化是很正常的,只要及時做到合同變更,就可以解決問題。而部分履約負責人員不能夠及時掌握對其不利的變化,沒有及時對合同進行修改、變更、補充或中止、終止,使企業蒙受損失。
(3)來往書函隨意化,不重視合同歸檔管理,部分企業對合同文件不夠重視,在簽訂合同時以及履約過程中不能夠及時索要相關的證明文件,例如施工相關的產品說明書、企業資質證明、生產許可證、環保證明等。還有的企業合同負責人應該發出的書函沒有發,應當簽證確認的沒有辦理簽證確認,有的為了省事或礙于面子僅僅是雙方口頭答應,導致出現問題時無法舉證。
有的企業平時來往的合同文書有時是傳真過來,蓋了章再發回去,并未對其進行妥善的保存或是掃描存檔,當需要的時候發現傳真文字已經褪色,失去用處。
(4)工程項目合同履約程度低,部分合同的簽約雙方不能嚴格按照合同辦事,遇到問題隨意修改合同,有的甚至違反了合同規定。
(5)工程項目索賠意識不強,無論采用什么合同類型,也無論合同多么完善,都難免要出現各種問題,索賠都是不可避免。業內有一句老話“中標靠低價,賺錢靠索賠”,索賠是工程項目合同管理的一個重要部分。而部分承包商自我保護意識不強,出現問題后,索賠意識淡薄,導致自身受到損失。
(二)加強建筑工程合同管理的措施
近年來,由于建筑市場競爭的激烈程度不斷加劇,并向買方市場傾斜,在工程項目實施中迫切的需要合同管理規范化和制度化。加強工程項目合同管理,是提升企業素質,提高企業管理水平的重要手段,對建立開放、統一、競爭、有序的市場經濟體制具有十分重要的意義和作用。
1、加強對合同文件的整理與存檔,保持部門的信息互通
要注重 加強對合同文件的整理與存檔工作,以及部門之間的信息交流與溝通,對來往合同文書要做到及時準確的整理和存檔,留取證據。同時加強工程項目合同管理,缺少不了企業各個部門之間的配合,因此加強部門之間的信息交流與溝通顯得尤為重要。
2、建立健全建筑工程合同管理部門
工程項目合同管理專業性很強,涉及工程管理、法律和公關等方面的知識,涉及大量的法律專業問題,企業應當設立專門的工程項目合同管理部門來管理這項工作。企業工程項目合同管理水平的提高不僅有利于解決合同爭端和賠償問題, 更有利于整個項目管理水平和整個企業管理水平的提高,從而提高企業自身的競爭力。在簽訂合同時要充分考慮各種可能發生的不利因素,盡量避免出現問題,同時在合同履行過程中采取有效的合同管理方法和索賠策略。
3、完善建筑工程合同管理體系,實時控制合同管理
在建設工程項目合同教育和組織優化取得一定成績的基礎上,建筑企業還應進一步深入研究合同管理活動不同階段的實時特征、具體要求以及工作側重點等實際問題,結合企業合同管理的可利用資源狀況和實際管理水平,建立科學的合同管理制度,強化合同管理職能,統一管理項目各個部分, 突出合同管理的關鍵點, 同時建立企業自身積極有效的監督保障機制,監察和考核合同管理人員的工作表現和業績,加強合同管理制度的指向性作用,保證合同管理制度的有效貫徹。
4、重視建筑工程合同管理,加強相關管理人員的培訓
企業應加強合同意識,強化法制觀念,制定并遵守與企業自身相適應的規章制度,加強對相關法律、法規的學習,依法經營,有效的維護自身的合法權益。由于合同管理具有很強的專業性、技術性,企業要積極引進和培養相關的管理人才,實施人力資源戰略計劃,提高企業工程項目合同管理水平和企業競爭力。
5、做好索賠工作的資料收集工作
在建筑業內有一句老話“中標靠低價,賺錢靠索賠”,索賠是工程項目合同管理的一個重要部分,是完善合同管理的關鍵。在日常工作中就要做好索賠資料的收集整理,理由充分資料齊全才好及時就相關項目進行索賠。在工程項目合同管理中索賠的重要性日益突出,索賠工作應貫穿工程項目合同管理的始終。
四、建筑工程合同管理實踐分析
(一)工程背景
西安某建設單位(甲方)擬建造一棟職工住宅,采用招標方式由某施工單位(乙方)承建。甲乙雙方簽訂的施工合同摘要如下:
1、協議書中的部分條款
(1)工程概況:
工程名稱:職工住宅樓
工程地點:市區
工程內容:建筑面積為3200平方米的磚混結構住宅樓。
(2)工程承包范圍:某建筑設計院設計的施工圖所包括的土建、裝飾、水暖電工程。
(3)合同工期
開工日期:20xx年3月21 日
竣工日期:20xx年9月30 日
合同工期總日歷天數:190天(扣除5月1-3 日)
(4)工程質量標準:達到甲方規定的質量標準。
(5)合同價款為:壹佰陸拾陸萬肆仟元人民幣(¥166.4萬元)
(6)乙方承諾的質量保修
在該項目設計規定的使用年限(50年)內,乙方承擔全部保修責任。
(7)甲方承諾的合同價款支付期限與方式
工程預付款:于開工之日支付合同總價的10%作為預付款。預付款不予扣回,直接抵作工程進度款。
工程進度款:基礎工程完成后,支付合同總價的10%;主體結構三層完成后,支付合同總價的20%;主體結構全部封頂后,支付合同總價的20%;工程基本竣工時,支付合同總價的30%。為確保工程如期竣工,乙方不得因甲方資金的暫時不到位而停工和拖延工期。
竣工結算:工程竣工驗收后,進行竣工結算。結算時按全部工程造價的3%扣留工程保修金。
(8)合同生效
合同訂立時間:20xx年3月5日
合同訂立地點:X X市X X區X X街X X號
本合同雙方約定:經雙方主管部門批準及公證后生效。
2、專用條款中有關合同價款的條款
合同價款與支付:本合同價款采用固定價格合同方式確定。
合同價款包括的風險范圍:a.工程變更事件發生導致工程造價增減不超過合同總價10%;b.政策性規定以外的材料價格漲落等因素造成工程成本變化。
風費用的計算方法:風險費用已包括在合同總價中。
風險范圍以外合同價款調整方法:按實際竣工建筑面積520.00元/m2調整合同價款。
3、補充協議條款
在上述施工合同協議條款簽訂后,甲乙雙方又接著簽訂了補充施工合同協議條款。摘要如下:
補1.木門窗均用水曲柳板包門窗套;
補2.鋁合金窗90系列改用42型系列某鋁合金廠產品;
補3.挑陽臺均采用42型系列某鋁合金廠鋁合金窗封閉。
(二)合同管理分析
由上所述,可知從甲、乙雙方簽訂的合同條款來看,該建筑工程施工合同應屬于固定價格合同。固定價格合同是建筑合同的一種類型。但從該合同條款的內容來看,該建筑合同明顯存在不妥之外,表現為:
(1)合同工期總日歷天數不應扣除節假日,可以將該節假日時間加到總日歷天數中;
(2)不應以甲方規定的質量標準作為該工程的質量標準,而應以《建筑工程施工質量驗收統一標準》(GB50300-20xx)中規定的質量標準作為該工程的質量標準;
(3)質量保修條款不妥,應按《建設工程質量管理條例》的有關規定進行修改;
(4)工程價款支付條款中的“基本竣工時間”不明確,應修訂為具體明確的時間;“乙方不得因甲方資金的暫時不到位而停工和拖延工期”條款顯失公平,應說明甲方資金不到位在什么期限內乙方不得停工和拖延工期,且應規定逾期支付的利息如何計算;
(5)從該案例背景來看,合同雙方是合法的獨立法人單位,不應約定經雙方主管部門批準后該合同生效;
(6)專用條款中有關風險范圍以外合同價款調整方法(按實際竣工建筑面積520.00元/m2調整合同價款)與合同的風險范圍、風險費用的計算方法相矛盾,該條款應針對可能出現的除合同價款包括的風險范圍以外的內容約定合同價款調整方法;
(7)在補充施工合同協議條款中,不僅要補充工程內容,而且要說明其價款是否需要調整,若需調整應如何調整。
此外,建筑合同在實踐中時常會出現合同未規定的承包商義務,而合同實施過程中又必須進行的工程內容,面對此種建筑合同簽訂時未能考慮到的情況,首先應合同一方應及時與另一方協商,確認該部分工程內容是否由乙方完成。如果需要由乙方完成,則應與甲方商簽補充合同條款,就該部分工程內容明確雙方各自的權利義務,并對工程計劃做出相應的調整;如果由其他承包商完成,乙方也要與甲方就該部分工程內容的協作配合條件及相應的費用等問題達成一致意見,以保證工程的順利進行。
(三)小結
由上案例可知,在我國當前的社會經濟條件下,在建筑合同整個管理過程中,很容易由于合同中用詞用語錯誤或不準確這樣的問題,而業主往往考慮到自身的利益,往往會做出一些不規范的行為,加之建筑市場競爭激烈,而建筑企業大多較為缺乏合同管理方面的專業人才,往往在合同簽訂時對相關問題不夠重視,導致在履行合同時出現諸多問題。
五、結論
作為整個建設工程項目的一部分,建筑合同管理作為工程項目管理的一個重要的組成部分,貫穿于整個建筑工程管理中。一個建筑工程的順利完成,需要對項目整體及各個環節實施有效的合同管理。作為建筑企業,首先應該不斷加強合同的法律意識,了解國家法律法規,加強紀律與制度建設,也必須認識到建筑合同在建筑工程管理中的重要地位與作用,同時在簽訂合同前,必須對建設單位進行足夠的了解,并與業主進行充分的談判,同時要根據具體項目的具體實際情況,結合業主的具體建設施工與監理要求,以保障所簽訂的建筑合同的合法性、合理性及科學性,有條件的企業,應該設立專業的合同管理部門,聘用專業的人才負責建筑合同的管理、審核及風險評估。工程合同管理必須以國家合同管理法律法規為根本,但在遵守法律法規的同時,由于建筑工程的特殊性,一旦發生糾紛,漫長的法律程序將對工程各方產生很大的損害。因此,在建筑工程合同管理中,應把握風險因素。工程合同管理中,合同爭端有時候是難以避免的,其最終的解決方式一般有仲裁或訴訟。仲裁或訴訟是解決合同爭端的兩種最終方式,屬于法律最終解決方式。按國際慣例,合同雙方只能選擇仲裁或訴訟兩種方式中的一種,其結果均具有最終法律約束力。因此,作為合同管理方,應充分制定合同管理的風險預案,以快速、經濟且合理的解決糾紛。
然而,由于合同管理具有法律的強制性,法律對雙方采用友好解決方式具有很強的促進作用,因此建筑企業在標準合同條件應盡量采用仲裁條款,雙方在該條款中約定選擇的仲裁機構給予明確,以完善企業自身的合同管理章程與規則。
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實踐的合同8
由于對實踐合同含義的不同理解,導致了學者對中國《合同法》有名合同中究竟有幾種是實踐合同的不同認識。
贈與合同
在《合同法》頒布之前,中國立法對贈與合同沒有具體規定,但從最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》的司法解釋中可知“贈與關系的成立,以贈與財產的交付為準。”在我國合同法的起草過程中,立法者對贈與合同是實踐合同還是諾成合同存在爭論,最終合同法拋棄了要物性與諾成性的爭論,規定“贈與人在贈與財產的權利轉移之前,可以撤銷贈與,但具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同不適應前款規定。”據此,有學者認為“中國《合同法》對贈與合同的實踐性與諾成性采取了兩分法,將一般的贈與合同(不區分書面贈與和口頭贈與,但不包括具有社會公益和道德義務性質的贈與,經過公證的贈與)原則上規定為實踐合同;而將具有社會公益、道德義務性質的贈與合同以及經過公證的贈與合同為諾成合同。”中國合同法未明確規定以贈與財產的移交作為贈與合同的生效要件,所以贈與合同是諾成合同。
運輸合同
關于運輸合同是諾成合同還是實踐合同,學者中有不同的看法。一種觀點認為:“運輸合同一般為諾成合同,但以托運單、提單代替書面運輸合同的,因承運人往往需要收取貨物并核查后才能簽發提單或在托運單上蓋章,故這類合同應為實踐合同”。另一種觀點認為:“客運合同為實踐合同,貨運合同為諾成性合同。”還有一種觀點認為:“運輸合同為諾成合同,但雙方當事人另有約定的除外。”運輸合同為諾成合同。因為,第一如果認定運輸合同為實踐合同,則承運人在同意托運而未實際交付貨物前,合同并不生效。即使其后對托運人交付的貨物不予接受和托運,也不承擔違約責任,這樣對托運人是極不公平的,會嚴重影響托運人和收貨人的生產經營活動。同樣,若托運人不交付貨物,即使承運人已為托運作了準備,也不能追究托運人的違約責任,則會影響承運人的營業。將運輸合同規定為諾成合同,符合了現代化社會中專業化的要求,保護了托運方和承運方的.共同利益。第二,提單和客票并不是合同的標的物,而只是運輸合同存在的證明,因此不能將提單和客票的交付視作運輸合同生效的條件。綜上所述,運輸合同應為諾成合同。
保管合同與自然人之間的借款合同
保管合同與自然人之間的借款合同被我國學者公認為實踐合同。既然將這兩類合同歸為實踐合同則這兩類合同必然具有某種內在的共性,需要法律加以特殊的規定。但卻未發現這兩種合同之間的內在共性。唯一使這兩種合同與其他有名合同相區分的特征是“交付物才成立或生效”,這種共性的缺乏與特征的存在顛倒了因果關系的邏輯性。而且,中國合同法中對保管合同與自然人之間的借款合同規定有所不同。根據中國《合同法》第367條“保管合同自保管物交付時成立,但當事人另有約定的除外。”而《合同法》第210條“自然人之間的借款合同,自貸款人提供借款時生效。”因為將標的物的交付視為合同成立的條件與我國合同法中關于合同成立的規定相沖突,所以建議修改中國《合同法》第367條為“保管合同自保管物交付時生效,但當事人另有約定的除外。”
實踐的合同9
甲方:_____________
法定代表人/主要負責人:_____________
注冊地址:經營地址:_____________
乙方:_____________性別:_______居民身份證號碼:_____________戶籍地址:_____________通訊地址:_____________聯系電話:_____________郵政編碼:_____________在讀學校名稱:_____________所在院系:_____________緊急聯系人:_____________與乙方的關系:_____________緊急聯系人電話:_____________緊急聯系人地址:_____________
鑒于:
1、乙方系學校在校學生,且已向甲方提交了學生證或能證明乙方學生身份的其他合法有效的書面證明文件。
2、乙方已年滿十六周歲。
根據《中華人民共和國合同法》及相關規定,甲、乙雙方經平等協商,就乙方到甲方實踐事宜簽訂本合同。
第一條實踐期限
乙方的實踐期限按以下第____項確定:
(一)自____年____月____日起至____年____月____日止。
(二)自____年____月____日起,至____實踐任務完成。
第二條實踐內容
甲方安排乙方在部門____崗位實踐,具體實踐內容如下:乙方同意甲方根據工作需要調整其實踐崗位。
第三條實踐時間
乙方的實踐時間由甲方根據實際工作情況靈活安排。
第四條實踐補貼及其他待遇
(一)乙方在甲方實踐期間,甲方按____標準向乙方支付實踐補貼。實踐補貼的支付時間及方式為:_____________。
(二)乙方缺勤期間的實踐補貼按如下方式計算。
(三)乙方同意甲方自其實踐補貼中直接扣除如下款項:
1、乙方依法應當繳納的個人所得稅;
2、乙方給甲方造成損失的賠償金;
3、因缺勤產生的扣減;
4、其他依據甲乙雙方約定產生的扣減。
(四)實踐期間,甲方為乙方投保意外傷害保險。
(五)實踐期間,除上述實踐補貼外,甲方向乙方提供如下待遇:__________。
(六)除上述實踐補貼、外,甲方無需再向乙方提供其他任何待遇。乙方在實踐期間發生傷、病、亡等情形的,除了為乙方辦理相應的保險理賠手續外,甲方不承擔任何責任。
第五條實踐紀律
(一)乙方應當嚴格遵守甲方的勞動紀律,服從甲方的管理,努力完成甲方規定的實踐任務,不得從事任何有損甲方名譽和利益的行為。
(二)甲方為乙方提供實踐所必需的條件,保證乙方在安全、健康的環境中實踐。乙方應當嚴格遵守甲方安全衛生規定,遵守操作流程,避免身體受到傷害。
(三)實踐期間,未經甲方書面批準,乙方不得在任何與甲方有競爭關系的組織實踐或提供服務。
(四)在實踐期間,乙方無論因何種原因需要請假的,應當向甲方人力資源部提交書面的請假申請,經批準后方可休假。
(五)對在甲方實踐期間所接觸、知悉的甲方的保密信息或者雖不屬于甲方但甲方承諾負有保密義務的第三方的保密信息,乙方在實踐期間及離開甲方后均應當嚴格保密。除因履行職責所必需外,未經甲方書面同意或已公開披露,不得以任何方式透露給任何第三人,也不得以任何方式使用或提供、允許他人使用。
乙方離開甲方時,應當將因實踐所獲得的所有物品、文件、資料及其備份無條件返還給甲方。
(六)乙方在實踐期間取得畢業證的,應當立即通知甲方,向甲方出示畢業證原件并提交復印件。
(七)無論因何種原因結束實踐,乙方均應當按照甲方的離職管理制度及具體要求辦理相應的離職手續。
第六條協議的變更、終止和解除
(一)經甲乙雙方協商一致,可以變更或解除本協議。
(二)乙方有下列情形之一的,本協議終止:
1、實踐期滿或實踐任務完成;
2、退學或被學校開除;
3、在學校正常的畢業時間或者在此之前取得畢業證。
乙方未能在學校正常的.畢業時間取得畢業證的,本協議在正常的畢業時間自動終止。
若乙方不能在畢業證所載明的畢業時間向甲方提交畢業證,則本合同于乙方提交畢業證時或者甲方知道乙方已畢業的消息時終止。因乙方怠于提交或告知導致甲方未能及時調整用工關系的,因此產生的一切后果由乙方自行承擔。
(三)乙方有如下情形之一的,甲方可以立即解除本協議,且無需支付任何補償:
1、違反甲方規章制度或管理要求的;
2、未能按時、按質、按量完成甲方規定的實踐任務的;
3、擅自在與甲方有競爭關系的組織實踐或提供服務的;
4、因身體原因不能正常實踐或者患有不宜在崗的疾病的;
5、實踐的崗位被撤銷、合并的;
6、甲方因經營管理需要而調整組織結構或其他客觀原因,需要減少實踐人員的;
7、被依法拘留、勞動教養或者追究刑事責任的。
(四)除本條第(三)款規定的情形外,甲方解除本協議應當提前_____________天通知乙方。
(五)乙方解除本協議,應當提前_____________天以書面形式通知甲方。
(六)乙方假滿后逾期未歸達三天或未經請假擅自缺勤達三天的,視為乙方自假滿之日或缺勤第一天起單方解除本協議。
第七條違約責任與賠償
乙方有下列情形之一的,應當向甲方支付違約金_____________元:
(一)違反第五條規定的實踐紀律,給甲方造成損失的;
(二)違反第六條第(五)款規定的提前通知義務或有第六條第(六)款約定的情形的;
上述違約金不足以彌補給甲方造成的損失的,乙方還應當賠償。
第八條爭議解決
雙方在本協議的簽訂、履行過程中發生任何爭議,應友好協商解決;協商未果,任何一方可向甲方所在地有管轄權的人民法院起訴。
第九條其他
(一)本協議任何條款的無效,不影響本協議其他條款的效力,其他條款繼續有效。
(二)乙方確認本合同首部的“通訊地址”為其目前真實的聯系地址,如該地址發生變化,乙方應及時書面告知甲方,否則,甲方有需要發送給乙方的通知等任何文件郵寄至該地址,郵件被退回之日視為送達乙方,因此引起的法律后果由乙方自行承擔。甲方郵寄至該地址的文件經與乙方同住的成年人員的簽收,視為送達乙方。甲方因客觀原因無法聯系上乙方的,有需要告知乙方的事項通知到乙方的緊急聯系人,亦視為已告知乙方。
(三)本協議自甲方蓋章、乙方簽字之日起生效。壹式貳份,雙方各執壹份,具有同等法律效力。
甲方(蓋章):_____________乙方(簽字):_____________
法定代表人/授權代表(簽字):_____________
日期:____年____月____日日期:____年____月____日
實踐的合同10
甲方(實踐單位):______________________________
乙方(實踐學生):______________________________
丙方(學校部門):______________________________
為了提升學生的社會實踐能力,教育部要求中等職業院校要保證在校生至少有半年時間到企業等用人單位頂崗實習,積極探索創新高技能人才培養模式,增強學生的專業技能,經甲、乙、丙三方共同協商,就乙方赴_____幼兒園頂崗實踐事宜,達成如下協議,以期共同信守。
一、實踐地點:
______________________________
二、實踐時間:
____年____月____日—____年____月____日
三、實踐內容:
______________________________
四、甲方職責和義務
1、甲方在確保學校正常教學的前提下,為乙方提供符合國家規定的安全衛士的工作環境,保證其人身安全,明確其崗位的工作內容和要求。
2、甲方按照本單位的規章制度以內部員工的要求對乙方頂崗實踐進行管理,并提供一定的生活保障。
3、與丙方一起做好頂崗實踐學生的思想教育、安全教育、遵紀守法教育以及職業道德教育,并委派幼兒園內骨干員工對頂崗實踐的學生進行實踐指導。
4、實踐期間,甲方有責任對乙方進行安全生產教育,并落實必要的安全措施。
5、實踐期間,若乙方不能勝任工作或不服從工作安排,甲方應及時通知丙方,共同協商解決辦法。
6、頂崗實踐結束后,根據乙方的具體表現進行考核和評定,并簽署鑒定意見,以作為考核乙方實踐效果的依據。
五、乙方職責和義務
1、乙方要服從甲方的工作安排,積極參加頂崗實踐。
2、乙方必須嚴格遵守甲方的規章制度,并服從甲方的工作安排和管理,在工作崗位上認真履行職責,接受實踐單位的考核,尊重實踐單位的各級領導、實踐指導教師和其他員工。
3、頂崗實踐期間乙方必須遵紀守法、注意人身安全,增強自我安全保護意識;如因不服從實踐單位管理而造成的傷害事故,由乙方自己承擔責任。
4、乙方必須定期向校內指導教師、輔導員(或班主任)匯報自己的情況,及時了解學校教學情況及其他方面的工作安排。
5、頂崗實踐期間,未經批準,乙方不得擅自離開實踐單位,如因病或事確需離開的必須向甲方領導及校內指導教師履行請假手續,待指導教師同一頭方可離開。
六、丙方職責和義務
1、丙方需要與甲方一起做好乙方的思想教育和指導工作。
2、為了保障實踐期間的安全,丙方應組織乙方學習有關人身、生產安全的.教育。乙方在實踐期間若因不服從甲方管理而發生意外事故,由丙方負責處理,甲方有義務協助。
3、丙方需要安排校內指導教師到甲方現場指導和了解乙方的頂崗實踐情況,加強與甲方指導教師的聯系和溝通,及時幫助解決實踐過程中遇到的困難和問題。
4、丙方需要與甲方一起做好對乙方的頂崗實踐考核鑒定工作,對其實踐期間的表現做出實踐鑒定。
5、對在頂崗實踐過程中違反《頂崗實踐協議書》、擅自離開實踐單位的學生,丙方將按學校的有關規定進行處理。
七、其他約定
1、乙方實踐學生應遵守甲方《職工管理規則》之勞動紀律、道德規范、行為規范、考勤管理的規定,不能做出違反甲方規章制度或違法行為。
2、實踐期間,甲方支付乙方畢業實踐生的每月實踐津貼標準為_________元;
3、_________________________________________________________;
八、協議的終止與解除
1、無特殊情況,協議期慢協議自然解除。
2、乙方實踐學生如出現違反甲方規章制度或違法行為,甲方有權解除本協議。
3、甲方如若不按協議約定執行,乙方與丙方協商后,有權解除本協議。
九、附則
1、本協議一經簽訂,甲、乙、丙三方須共同遵守。其他未盡事宜,由三方協商解決。
2、本協議一式三份,甲、乙、丙三方各執一份。
甲方(蓋章):___________
_______年_____月_____日
乙方(簽名):___________
_______年_____月_____日
丙方(蓋章):___________
_______年_____月_____日
實踐的合同11
甲方乙方:
為明確社會實踐實習學生與實習單位的責任與義務,根據國家有關法律、法規,本著平等自愿的原則,經甲乙雙方協商一致,簽訂本合同。
一、社會實踐期限及工作時間
乙方到甲方進行社會實踐,社會實踐時間自日起至日止。
甲方應根據相關法律法規及本單位規章制度,合理安排社會實踐實習學生的社會實踐工作時間。
二、社會實踐崗位
甲方根據乙方的實際情況和工作需要,隨機安排社會實踐實習學生各項工作。
三、社會實踐待遇
社會實踐實習期間,甲方安排專門的.技術與管理人員對社會實踐實習學生進行業務培訓、技術指導。甲方需支付乙方
四、勞動紀律
(一)乙方在社會實踐期內應做到:
1.遵守甲方依法制作的各項規章制度。
2.按時完成甲方規定的社會實踐任務。
3.愛護甲方財產,保守甲方商業秘密。
(二)除乙方身體健康等特殊原因外,原則上不批準其他任何理由的長假(三天及以上假期視為長假)。
(三)乙方需按甲方協作單位的相關規定出勤。
五、勞動保護
1.甲方需為社會實踐實習學生提供符合國家規定的安全衛生的工作環境,保證其在人身安全不受危害的環境條件下工作。
2.甲方根據社會實踐實習學生崗位實際情況,按國家規定向其提供必需的勞動防護用品。
3.社會實踐實習學生患職業病、工傷事故的按《工傷保險條例》規定執行。
六、合同解除
乙方在本合同履行期間可以在說明原因的情況下向甲方提出終止社會實踐合同,但必須提前3天通知甲方。社會實踐期間,甲方如發現社會實踐實習學生不符合實習要求或不適宜甲方安排工作等情況的,可以向乙方提出終止實習,解除本合同。
七、未盡事宜由雙方及時協商解決。
八、法律效力
本合同正本一式兩份,雙方各執一份,經甲乙雙方簽字或蓋章后生效。
甲方(蓋章):乙方(簽字):
雙方簽訂協議時間: 年 月 日
實踐的合同12
甲方:______________
乙方:______________
社會實踐活動是高校培養高素質人才的重要途徑。為了加強大學生社會實踐基地建設,充分發揮高校與有關單位的資源優勢,保持長期聯系和長效投入,落實新鄉學院學生的社會實踐環節,共同培育高素質的新一代大學生,甲、乙雙方本著服務社會、相互支持、誠信協作的原則,
經認真協商,就甲乙雙方共建大學生社會實踐基地達成如下共識,并簽定協議如下:
一、雙方責任和義務
(一)甲方責任和義務
1、甲方同意乙方掛牌新鄉學院大學生社會實踐基地;
2、負責安排實踐學生的食宿和實踐場所,保證師生的安全;
3、甲方為乙方學生進行社會實踐活動提供必要的.條件、幫助和指導,盡可能按乙方的需要給予支持配合。
(二)乙方責任和義務
1、乙方發揮人才資源的優勢,盡可能為甲方提供有關文化、教育、科技等服務;
2、乙方每年暑假向甲方派遣1-2支優秀學生組成的社會實踐服務團隊,或10名左右優秀學生開展政策宣傳、支教幫困、技術服務和調查研究等活動;
3、在保證完成學校規定的實踐任務的前提下,實踐學生可協助甲方做一些力所能及的其他工作;
二、甲乙雙方可進一步開展其他方面的協作和交流,相互提供便利和條件;
三、雙方簽定協議后,由乙方統一制作社會實踐基地銅牌;
四、本協議自簽字之日起生效,未盡事宜,雙方可另行商定;
五、本協議有效期暫定三年,到期可以經雙方協商另簽或續簽協議;
六、本協議一式兩份,甲、乙雙方各執一份,經雙方蓋章后生效;
甲方:______________乙方:______________
負責人簽字:_____________負責人簽字:_____________
單位蓋章:_______________單位蓋章:_______________
_____年____月___日_____年____月___日
實踐的合同13
改革開放以來,我國在建筑業方面的發展有目共睹,其主要原因就是相關法律法規的完善“無規矩不成方圓”,我國逐步形成了以《合同法》,《招標投標法》,《建筑法》為三大支柱,以《建設工程勘察設計管理條例》,《建設工程質量管理條例》等及相關部門規章、地方性法規、規范性文件為輔助的建筑法律基本體系的良好局面。建設工程施工過程中,有很多與法律適用相關的問題出現,導致了雙方當事人在合同爭議在出現之后,不知如何解決的尷尬局面。本文就在建筑合同糾紛中出現的司法實踐的問題展開了探討,并給出了相關的法律建議。
一、建設合同中出現的適用法律問題
(一)非法轉包的合同
相關建筑管理法規規定,建筑安裝工程承包合同的承包方將部分工程承包給其他單位是合法的,在法律上是允許的,但完全將工程承包給其他單位,這種行為在法律上就是不被允許的。有的單位非法將工程轉包,只為坐收漁翁之利形成了有關工程承包合同最終無效的局面。對于這些在法律上無效的建筑安裝工程承包合同的處理方式,應采取相關法律手段,根據有關規定,對無效合同的財產后果以及責任方進行處理。相關的處理方式大致分為三種,其中,經濟處理方式上還包括了賠償、返還和追繳。在建筑安裝工程承包合同認定為無效之后,由于所涉及的當事人眾多,較為復雜,還有財產后果嚴重這一緣由,在處理這類案件之時,必須要在運用了上述原則的前提下,注意如下的:第一,要小心謹慎運用“返還”這一原則,建筑安裝工程的承包合同項目是動態的,有時相關的合同雖己無效,但部分甚至全部都己履行完畢,己建工程再重新返還是無法完成的。在這里,除了相關租賃的設備以及提前收取的作為預收的工程款項可以返還之外,其他的項目要對所采用的賠償方式引起注意。第二,賠償金額的計算要按照實際原則,賠償款項的`額度應包括實際的與可以得到的利益的減少的數量。建筑過程中,工期效益是承包人最為看重的:施工進度的快慢與質量的優劣是人去完成的,不會成為財產的表現形式,在計算賠償額度之時,不能把可得利益的損失忽略掉。
(二)在經營范圍之外的承包
建筑施工企業必須要嚴格按照審定后的企業等級所規定的范圍內承包項目工程,接受后的工程項目的分包單位,也不能再自行進行分包處理。四級以及四級之內的承包工程需要按照所在企業的資質范圍之內進行承包。相關建筑個體商戶,也必須在核定后的營業范圍內進行施工,不能進行擴建以及改變房屋結構。如若合同約定違反了以上規定,則視為該建筑企業不具備承包能力,合同則無效。承包人在經營范圍之外的承包,在法律上是不被允許的。
二、如何處理建設合同糾紛中出現的問題
(一)建設工程期間的合同終止糾紛的管理
若承包人違約,使業主被迫終止與承包人之間的合作關系時,承包人需承擔因此產生的額外的增加的費用和合同中所列出的其他費用。業主有權暫停與承包人之間的合作,并停止向承包人支付任何款項,在工程缺陷責任期滿后,再通過監理工程師查明承包人施工和完成此項工程與修復缺陷應結算的費用,經過確認后,方可生效。若業主違約,使承包人與業主終止了施工合同時,業主應向承包人支付在終止日期之前完成了的全部工程的費用及相關承包人應獲得的費用。
(二)施工合同的管理
業主方面,要全權負責提供施工圖紙、組織技術交底,并要敦促設計單位派出相關技術人員進行技術服務,來解決建筑施工過程中發生的一切問題。承包人在接收合同之后,要仔細檢查核對后,合同就自然形成有效性,合理性。承包人應全面了解合同內容,業主要嚴格按照合同的條目進行管理工作。
(三)國家干預,依法管理
有關部門應根據我國國情和社會現狀制定有關法律法規。建筑工程施工合同程項目管理的重要過程之一,所以在建筑工程糾紛中,有關司法實踐問題的討論是至關重要的,違規者,有關部門要根據法律條文對其進行行政處分或取消合作意向,終止合同。同時,國家有關部門要加強管理職能,實行國家干預,需要對不合理的項目進行依法制裁。應當提出對于建筑工程合同糾紛這一事項的有針對性的司法實踐建議。在審理案件之時,國家應加大對建筑合同糾紛此類案件的審理力度。應秉承公平公正地原則,保證當事人的合法權益不被侵犯。
三、結語
隨著房地產事業在我國的高速發展,法院方面以及各個仲裁機構在建設合同糾紛的案件處理的數量上也越來越多,這說明了我國在建筑合同糾紛方面的法律法規還不完善,有關部門應根據我國國情和社會現狀制定有關法律法規。建筑合同糾紛類的法律關系較為復雜,因此司法裁判者更應公平、及時、公正的審理案件,在法律范圍內,保護當事人的合法權益,既規范了建筑市場秩序,又促進了建筑事業的良性發展。
實踐的合同14
一、商品房買賣合同的效力問題
對商品房預售合同的效力問題,最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及最高人民法院有關領導對該規定所作的說明已作了較明確的闡述,容易理解,操作性較強。但對于商品房現售的條件,法律和行政法規未作明確規定,對現售合同的效力問題,上述司法解釋亦未作規定。實踐中對此有不同認識。若將《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十七條規定的未依法登記領取產權證書的房地產不得轉讓(當然包括商品房買賣)作為強制性規定理解,則商品房現售合同生效條件應為房地產依法登記領取權屬證書。但上述理解顯然與建設部《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件不符。
若不作上述理解,則違規開發的商品房,只要已竣工,只要不具備導致合同無效的其它事實,買賣即為合法有效的合同而受法律保護,不利于保護消費者的權利,因為沒有行政法規和法律對商品房現售條件作其出限制性規定,《商品房銷售管理辦法》只是部門規章。筆者認為,在商品房現售合同的效力問題上,我國法律存在漏洞,急需相關的立法和司法機構作出補充。筆者主張,在目前的法律框架內,可以將《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件與《中華人民共和國合同法》第五十二條第(四)項的規定結合起來作為商品房現售合同的生效條件,如商品房不符合《商品房銷售管理辦法》第七條規定的條件,則可以商品房買賣合同損害社會公共利益為由,援引《中華人民共和國合同法》第五十二條第(四)項的規定確認其無效。如此補充現有法律的漏洞。
二、商品房買賣合同的分類
這是每個審判員審理商品房買賣合同案件時首先要解決的問題。
關于商品房買賣合同的分類,對行政執法和司法最有影響和意義的分類是分為商品房現售和商品房預售兩種。這是根據商品房開發建設過程并結合合同成立時間對商品房買賣合同進行的分類。鑒于有關法律和司法解釋對上述兩種合同的生效條件等分別作出了規定,上述合同分類問題的影響則直接及于法律適用和合同效力的認定,決定著案件審理的方向。根據建設部制定的《商品房銷售管理辦法》第三條的規定,商品房現售,是指房地產開發企業將竣工驗收合格的商品房出售給買受人,并由買受人支付房價款的行為;商品房預售,是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人,并由買受人支付定金或者房價款的行為。
對于已竣工未驗收和驗收未達合格標準的商品房,其買賣合同應按預售還是按現售處理,筆者認為,將上述商品房按現房處理、歸于不符合法定條件的現房更符合我國法律區分現房和預售的初衷:允許房地產開發商預售商品房是為了房地產開發企業能在工程建設過程中取得部分資金,且該資金必須用于工程建設;預售是一種特殊的銷售,預售的商品房至少還在建設中。上述理解亦符合國人對現房和期房的一般理解:蓋好了的房子是現房,尚未施工和正在施工的房產為期房。基于此,筆者主張將上述房產的買賣糾紛適用現售合同的相關規定調整,其結果是區分預售和現售以工程是否竣工為據。這其中實際隱含著已竣工未驗收或驗收不合格的房產是不符合法定入市條件的現房這一觀念,和合法與不合法的合同只要種類相同即適用相同的法律規范的理念。
三、因房屋存在質量問題解除合同的條件
房屋主體質量經鑒定不合格應解除合同,因法有明文規定,現在審判實踐中已是共識。但對一般房屋質量問題達到什么程度,當事人可以請求法院解除合同,實踐中卻存在很大分歧。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定,因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用,買受人請求解除合同和賠償損失的,應予支持。該條顯然是對《中華人民共和國合同法》第九十四條第(四)項規定的解除合同的條件,即“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”在商品房買賣合同中的解釋和應用,但商品房質量問題到什么程度為“嚴重影響居住使用”?該條解釋的可操作性不強,依賴于法官的自由裁量。有人認為,商品房正常的“居住使用”主要以安全為標準,只要房屋能安全的居住使用,其它質量問題不會嚴重影響居住使用;其他人認為,“居住使用”不僅以安全為條件,與房屋價值相應的舒適和美觀亦是正常居住使用的標準,如房屋不具備與其價值相應的舒適和美觀程度,亦應認定為嚴重影響居住使用。筆者同意第二種觀點。
四、關于商品房買賣合同締結過程中欺詐行為的認定
在商品房買賣活動中進行欺詐和惡意違約的要承擔最高至雙倍購房款的懲罰性賠償責任,是最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定中的亮點。上述規定是根據《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國消費者權益保護法》的相關規定確定的,明確了雙
倍賠償在商品房買賣糾紛中的適用范圍,防止其運用的任意性,對于正確維護開發商和消費者雙方的利益起到了一定作用。實踐中,因惡意違約行為客觀性較強,較易審查和認定;而對于欺詐行為如何認定,實踐中審判人員的認識不一。筆者認為,上述司法解釋中的欺詐行為源于《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》對欺詐行為的規定。根據上述法律及相關司法解釋的規定,欺詐行為主要可以劃分為兩類:即故意隱瞞真實情況和虛假陳述。在上述兩種欺詐行為中,虛假陳述是作為,客觀性較強,當事人舉證不易,但法院認定不難,在此不作論述。對于故意隱瞞真實情況如何理解和認定,爭論很多。根據王利明教授的觀點(見王教授所著《違約責任論》有關內容),有義務告知對方真實情況而故意不告知,應認定為故意隱瞞,并提出認定故意隱瞞的關鍵是確定是否有義務向對方陳述真實事實。筆者認為,上述觀點從理論上為我們確認隱瞞行為,提供了簡明和可操作的規則。
但王教授未對如何認定“故意”發表意見。筆者認為,按一般的理解,故意隱瞞顯然不包括不知道或因過失而未告知的情況。應該承認,存在由于過失而隱瞞真實情況的可能。這就要求查明當事人的主觀情況,如是否知道或應當知道真實情況,結合法律是否確定其有告知此真實情況的義務,若均是確定的,而當事人未告知,并造成對方陷入錯誤認識,則可認定欺詐行為成立。欺詐行為一般較難認定,但筆者認為,有關的法條上有“故意”二字,就應該如此理解和操作,查明不了,依法不予認定即可,但不能推定。
五、審判實踐中的幾點做法:
1、對開發商開發的房屋質量問題,審理時把握“是否根本違約”這一關鍵。如果存在房屋主體結構質量不合格不能交付使用、因房屋質量嚴重影響正常居住使用等根本違約情形的,可以判決退房并賠償損失。在審判實踐中遇到的多數案件是開發商違約但不構成根本違約的,如一般質量問題、面積存在少量誤差等,這種房屋質量問題被發現時,多數消費者已經入住,有些已經對房屋進行了裝修,如果判決退房,會使雙方損失擴大,可判決開發商對房屋進行維修或進行賠償,從而最大限度地維護社會穩定和秩序。
2、在不能交付或不按期交付商品房糾紛的處理上,著重保護預購方的合法權益。在商品房預售合同糾紛中,預售方不能交付或不按期交付商品房的.糾紛也占有相當大的比例。這種糾紛的形成原因是多方面的。有的是因為預售方的建房資金不到位而引起的,有的是因為預售方將商品房轉賣給第三人引起的,等等。對于這類糾紛,較難處理的問題是判定繼續履行合同還是解除合同。在預售方不能按合同交付房屋的糾紛中,多數預購方都要求預售方退還房款(解除合同)并承擔違約責任。當然,也有的預購方要求預售方繼續履行合同并承擔違約責任。對于這類糾紛,在堅持合同效力的前提下,切實維護預購方的合法權益。一方面,在預售方有能力繼續履行合同的情況下,應當要求預售方繼續履行合同并承擔違約責任。否則,如果判定解除合同,退還房款,則可能由于預售方無力退款而使預購人的合法權益得不到保障;另一方面,在預售方沒有能力繼續履行合同的情況下,而預售方又有足夠的資金可以退還房款的,則可以解除合同,退還房款并承擔違約責任。如果預售方既無繼續履行合同的能力,又無退款的能力,則可以采取一定的保全措施,以保護預購方的合法權益。在這種情況下,應當判決解除合同,責令預售方承擔違約責任,并對預售方已建的商品房或土地使用權依法進行強制拍賣,以拍賣的價款退還預購方的房款。
3、抓爭議的主要焦點。商品房買賣糾紛案件,當事人會有幾種乃至十幾種訴訟請求。在調解時,抓住主要矛盾,有的放矢地做工作,才有調解成功的可能。如我院審理的李某等商戶訴黑龍江長宏房地產有限公司商品房買賣糾紛一案,原告提起的訴訟請求有十一項,但經過與合同對比分析,合法的請求只有三項,而在這三項的合法請求中最主要的是支付預期交房違約金。抓住這個主要爭議焦點,法官有針對性地做雙方當事人的工作,很快促成雙方達成調解協議。
實踐的合同15
甲方:_______________
單位地址:_______________
聯系電話:_______________
乙方:_______________
學生姓名:_______________
班級:_______________
學生手機:_______________
家長姓名:_______________
家長手機:_______________
家庭固定電話:_______________
家庭住址:_______________
根據學校教學計劃的要求,為今后學生實踐就業做好準備,現經學校推薦和用人單位選拔,該同學被_______________(填公司名稱)面試合格,即將開始頂崗實踐,實踐期限為20__年_____月_____日——20__年6月30日。為確保學校與用人單位的協作和學生的實踐質量,并加強對學生在實踐期間的管理,現擬定本協議。具體內容如下:
一、甲方的責任與義務
1、根據用人單位需要,配合用人單位做好實踐前期選拔工作,安排學生實踐前準備工作。
2、就學生有關實踐待遇與用人單位商談,并在實踐前通報乙方。
3、根據用人單位要求做好學生實踐期間思想工作和定期對學生的實踐考核工作。
4、負責實踐期間學生與用人單位間的協調工作。
二、乙方的責任與義務
1、學生的實踐選拔工作本著本人自愿、學校推薦、用人單位選拔的原則,具體實踐崗位由用人單位統一安排、統一管理,乙方在實踐期間享受實踐生待遇。
2、學生在實踐期間必須遵守各項紀律,嚴格按要求完成實踐任務。服從學校對實踐單位的安排,服從實踐班主任和實踐指導教師的管理與調度;對安排有不同意見的',可以向實踐班主任反映,不得自行向實踐單位提出,違者視情節給予紀律處分。
3、嚴格遵守實踐單位的一切規章制度,不遲到、不早退、不曠工,不做與實踐無關的事;病假、事假必須按實踐單位規定辦理請假手續,并向實踐班主任報告;用人單位有權隨時對違紀學生進行辭退,取消其實踐資格,被辭退學生應在第一時間到學校報到,否則按曠課論處,并參照曠課的有關處理規定予以處理。
4、對實踐過程中產生的各種問題和矛盾,可向實踐班主任反映,通過正常途徑、合理方式予以解決,不得自行處理,否則產生的一切后果由自己承擔。
5、在實踐期內,學生必須聽從用人單位的安排與指揮。若私自違規違章操作,造成的損失與后果由自己承擔,并由用人單位根據有關規定處理。
6、學生在實踐期間若遇到人身侵害等原則問題應第一時間告知甲方以便處理。
7、家長要積極配合學校做好學生實踐工作,掌握好子女實踐狀況和工作時間,協助學校開展德育教育工作,并履行對子女的監護義務,全過程負責子女的實踐期間的安全教育及管理工作,避免安全事故發生。
8、對學生在實踐期間未經學校批準、擅自脫離實踐單位等違紀行為的,學校將根據《z市中等職業學校實踐生管理條例》(《學生實踐手冊》第2頁)相關規定,視情節進行處理。
三、本協議一式兩份,雙方各執一份,經雙方簽字之日起生效。
四、未盡事宜由甲乙雙方協商解決。
甲方實踐班主任簽字:_______________乙方簽章:(家長簽字):_______________
甲方簽章:_______________(學生簽字):_______________
_____年___月___日_____年___月___日
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